1 INTRODUÇÃO
Na primeira avaliação de Direito Penal A, serão cobrados os seguintes conteúdos: Considerações introdutórias sobre o Direito Penal, Fundamentos e conceitos de Direito Penal Geral e Evolução histórica do Direito Penal. Procurarei primeiro buscar os pontos principais dos três temas para depois os explicitar abaixo, e depois anexarei dois fichamentos do Felipe Justino Lorenzi, dos livros “Em busca das penas perdidas” e “Introdução crítica ao direito penal brasileiro”.
2 PONTOS PRINCIPAIS
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O DIREITO PENAL
Objetivos1: “1. Apresentar ao acadêmico a condição da questão penal. 2. Indicar ao aluno quais os principais problemas específicos do Direito Penal e 3. discutir o alcance da problemática da disciplina”.
Conteúdos2: “1. A questão penal: o problema da ciência e da realidade penal. 2. Análise de casos penais específicos3”.
Vou dividir os conteúdos neste módulo a partir dos objetivos.
2.1.1 Apresentar ao acadêmico a condição da questão penal4
Sobre a criminalidade, segundo Durkheim, é um fenômeno social normal e que possui funções sociais importantes, tais como a construção da coesão social (quando há a ocorrência de um crime, isto causa uma reação coletiva por parte de todos, abominando o crime cometido e sustentando o sentimento de conformidade às leis e ao direito, criando assim a coesão social) e também sendo um “canal de transformações essenciais para a sociedade”. Portanto, a criminalidade é um fenômeno comum presente em todas as sociedades que pode ser enfrentado de maneiras diferentes.
Sobre o poder punitivo, ele tem uma natureza decorrente das relações sociais e está, portanto, presente em qualquer sociedade, podendo ser de dois tipos: 1. Institucionalizado e 2. Não institucionalizado. Segue trecho de Tercio Ferraz Jr. que faz uma diferenciação destes dois tipos: “[...] o que distingue seus atos da ação do poder constituído é a presença de certos valores a informá-los. As instituições e as normas são avaliadas em nome de ideais que não são meras opiniões, às vezes irrealistas, mas que exercem a função social de servir de parâmetros para o julgamento social de ações [...]”. O estado possui o ius puniendi, o direito de punir, que é obviamente restrito aos limites da legalidade. E o Direito Penal é a parte do direito mais preocupada em controlar e regular o poder punitivo, e esse processo de controle passa por uma racionalização deste poder punitivo. Segue trecho de Zaffaroni com seu exemplo do “dique” para melhorar a compreensão sobre a função do direito penal: “[...] O direito penal deve programar o exercício do poder jurídico como um dique que contenha o estado de polícia, impedindo que afogue o estado de direito. Entretanto, as águas do estado de polícia se encontram sempre em um nível superior, de modo que ele tende a ultrapassar o dique por transbordamento. Para evitar isso, deve o dique dar passagem a uma quantidade controlada de poder punitivo, fazendo-o de modo seletivo, filtrando apenas a torrente menos irracional e reduzindo sua turbulência, mediante um complicado sistema de comportas que impeça a ruptura de qualquer uma delas e que, caso isto ocorra, disponha de outras que reassegurem a contenção [...]”.
2.1.2 Indicar ao aluno quais os principais problemas específicos do Direito Penal5
Existem várias dificuldades da relação entre o poder punitivo e o direito penal. O professor listou 5 principais. São questões que serão vistas, estudadas e debatidas adiante do curso, o aluno deve neste módulo inicial conhecê-las:
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Estas perguntas levantadas na tabela acima ajudam a entender o próximo tema abordado pelo professor, que é a demanda de uma análise técnico-científica do Direito Penal. Ora, precisamos de um estudo deste direito como uma ciência para podermos chegar às respostas das perguntas levantadas. O estudo do Direito Penal como ciência permitirá: a. Entender as respostas institucionais aos movimentos históricos de compreensão do fenômeno do desvio/crime; b. Entender como relações econômicas e sociais moldam esse contexto de “desvio” e “resposta social”; c. Entender que papel (ativo ou passivo, bom ou ruim) tem a resposta institucional ao crime/desvio; d. O estudo do Direito Penal permite compreender como se opera (para o bem ou para o mal) a gestão, inclusive política, do poder punitivo; e. Entender como, em um país pobre e latino-americano, é essencial um olhar marginal e crítico ao fenômeno da criminalização e da resposta social coercitiva.
Algumas considerações importantes para revisar: 1. O poder punitivo é um instrumento de controle social, 2. Ele operará de forma diferente de acordo com determinados estratos sociais, 3. Ele é seletivo, e irá escolher condutas a serem punidas de forma diferente, 4. Ele é político! 5. Ele perpetua suas características em todas as suas manifestações e agências.
2.1.3 Discutir o alcance da problemática da disciplina6
E por último, algumas conclusões do primeiro módulo: 1. A relação entre poder punitivo e Direito Penal é complexa e precisa ser pensada de forma sistêmica; 2. Para isso, aspectos políticos, econômicos e sociais devem ser contextualizados; 3. A gestão do poder punitivo e o seu controle pelo Direito Penal são, sempre, de natureza política; 4. A materialização do poder punitivo é seletiva – e o controle social punitivo institucionalizado auxilia nesse processo de seleção; 5. A seleção termina por ter como clientes preferenciais do poder punitivo sempre apenas algumas porções sociais menos favorecidas (pelo poder político e econômico ou pela sorte).
2.2 FUNDAMENTOS E CONCEITOS DE DIREITO PENAL GERAL
Objetivos7: “1. Indicar aos acadêmicos os primeiros elementos da disciplina, determinando o seu alcance e direção. 2. Definir a terminologia aplicável aos conceitos de base e 3. Indicar quais são as opções metodológicas adotadas dentro da disciplina do Direito Penal”.
Conteúdos8: “1. Considerações introdutórias. 2. Conceito de Direito Penal. 3. Caracteres do Direito Penal. 4. Funções do Direito Penal num Estado democrático de Direito”.
Vou dividir os conteúdos neste módulo a partir dos conteúdos.
2.2.1 Considerações introdutórias9
Em relação ao ilícito penal, o estado tem uma pretensão reformadora, construtora e modificadora sobre o sujeito que comete tal ato. A resposta estatal ao ilícito é denominada pena, uma sanção penal. Os objetivos da pena são a retribuição (“castigo para o condenado10”), e a prevenção (“evitar novas infrações penais11”) e as suas consequências principais são a pretensão de modificação e controle do homem e a redução da sua liberdade de escolha. Segue trecho do Bittencourt sobre a utilidade do Direito Penal: “Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens”. Portanto, o Direito Penal protege os bens mais12 importantes da sociedade: 1. Direito Penal para a garantia da segurança jurídica (há a pena para que haja a garantia da estabilidade social/coexistência por tutela de bens/valores) e para a proteção da sociedade/defesa social (há a pena para garantia do corpo social contra o delinquente). “O Direito Penal atuará quando outros ramos do direito falharem ou não forem suficientes (ultima ratio)”.
A atuação do Direito Penal consiste na: Seleção dos interesses sociais mais importantes para a sociedade (bens jurídicos), elaboração de fórmulas que abarquem as condutas lesivas a tais bens jurídicos e então o Estabelecimento de uma sanção de natureza penal (uma pena) a tais condutas. Portanto, o objetivo do Direito Penal é proteger a sociedade por meio da defesa dos bens jurídicos fundamentais. E o que são exatamente os bens jurídicos? Não é um conceito bem definido. O professor trouxe a visão de dois autores sobre bem jurídico: 1. Para Roxin, bens jurídicos são: “[...] circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos [...]”. Agora, para Zaffaroni, bem jurídico é a “[...] relação de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que proíbem determinadas condutas que as afetam [...]”.
2.2.2 Conceito de Direito Penal13
Formalmente, o Direito Penal é um conjunto de normas que cuida dos crimes e das sanções respectivas. Já Socialmente, ele atua como um instrumento de controle da sociedade. O professor traz a visão de três autores sobre o que é o Direito Penal. Segue a definição do prof. Juarez Cirino dos Santos: “O Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas” e a definição escrita no manual de Direito Penal do prof. Cleber Masson: “Direito Penal é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”. Portanto, a definição do Direito Penal é dúplice, envolvendo a definição dos crimes, e a imposição das penas. É importante dizer que o Direito Penal NÃO se confunde com a Criminologia. O primeiro estuda o DEVER SER (quando deve ser pena) enquanto o outro estuda o SER (o que é crime).
2.2.3 Características14 do Direito Penal15
A característica fundamental do Direito Penal é a finalidade preventiva. Isso significa que através da pena, o Direito Penal pretende evitar novos crimes no futuro. Essa prevenção pode ser de dois tipos: 1. Prevenção geral: Evita-se o crime pela motivação do indivíduo a não praticar a infração (pela ameaça da pena); por se aplicar a todos os indivíduos, é chamada de prevenção geral. Pode ser positiva ou negativa. 2. Prevenção especial: Após o crime, o Direito Penal impõe uma sanção (pena) que materializa a prevenção geral na pessoa do infrator, o que caracteriza a prevenção especial. Segue tabela com os dois tipos de prevenção e suas formas positiva e negativa:
- | POSITIVA | NEGATIVA |
GERAL | Cria, no destinatário da norma, a crença no Direito (reforço normativo) | Cria, no destinatário da norma, o desestímulo da conduta criminosa (ameaça) |
ESPECIAL | A pena permite a reeducação do apenado de acordo com a norma (ressocialização) | A pena permite o isolamento do apenado, que assim não poderá mais cometer crimes (asseguramento) |
Existem outras formas de se dividir o Direito Penal. Segue tabelas das divisões comentadas pelo professor em sala de aula:
DIREITO PENAL COMUM | DIREITO PENAL ESPECIAL |
Aplicável a todas as pessoas através da justiça comum (erga omnes – para todos.
Instrumento normativo: Código Penal. | Aplicável por órgãos especiais, constitucionalmente previstos, a uma classe restrita de indivíduos (são a justiça penal militar e a justiça penal eleitoral).
Instrumento normativo: Leis Extravagantes (que estão fora do Código Penal). |
DIREITO PENAL MATERIAL | DIREITO PENAL PROCESSUAL |
Também chamado de Direito Penal Substantivo, dispõe sobre leis penais, definindo as condutas criminosas e cominando as sanções correspondentes. | Também chamado de Direito Penal Adjetivo, determina a forma como vai ser aplicado o Direito Penal – dispõe sobre o processo penal. |
Sobre a questão da nomenclatura (Direito Penal ou Criminal?), segue trecho do manual do prof. Cleber Masson enfrentando este tema: “A expressão Direito Penal induz à ideia de pena, de um direito inerente exclusivamente à pena. Por outro lado, Direito Criminal traz à tona um direito relativo ao crime. [...] Atualmente, todavia, afigura-se mais apropriado falar em Direito Penal, pois o Decreto-Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor. [...] Possuímos um Código Penal, não um Código Criminal. Deve ser aceito, pois, para título da matéria, o sugerido pela lei positiva [...]”.
2.2.4 Finalidades, Funções e Objetivos do Direito Penal num Estado democrático de Direito16
Quais são as finalidades do Direito Penal? Quatro principais: 1. A proteção dos bens jurídicos mais relevantes (A proteção do Direito Penal é fragmentária, isto é, essa proteção é para algumas condutas, não todas, as que são consideradas intoleráveis, e subsidiária, ela atua nos espaços e ramos onde os outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes, reforçando o caráter ultima ratio – (o último argumento dos reis, a força é) do Direito Penal. 2. A contenção ou redução da violência estatal17: O exemplo do “dique”, de Zaffaroni, regular o uso do poder punitivo. 3. A prevenção da vingança privada, substituindo o papel da vítima na realização da vingança (sendo fazer justiça pelas próprias mãos, crime). 4. E por último, conjunto de garantias para os envolvidos no conflito (e no processo) penal, com garantias penais e processuais que regulam o conflito penal em todas as suas dimensões.
Quais são as funções do Direito Penal? São três principais: 1. Função instrumental: Servir de instrumento para tutela (fragmentária e subsidiária) dos bens jurídicos mais relevantes (como vida, integridade física etc.) e contra os ataques mais intoleráveis, que perturbam a convivência social. 2. Função promocional: Servir de plataforma para o Poder Político promover na sociedade, o convencimento da relevância de determinados bens jurídicos (Há sempre o risco de uso exagerado do Direito Penal pelo Poder Político para promoção de supostos bens jurídicos que na realidade não são importantes). 3. Função simbólica: Servir para acalmar a ira da população em momentos de demandas políticas, proteção de símbolos do imaginário popular, legitimação do poder, ilusão do poder punitivo como estando acima das diferenças sociais etc.
Agora, os objetivos do Direito Penal, diante da perspectiva tradicional e de uma perspectiva crítica; adiante na tabela:
OBJETIVOS DECLARADOS (DISCURSO TRADICIONAL) | OBJETIVOS REAIS (DISCURSO CRÍTICO) |
São aqueles destacados pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena; O objetivo declarado do Direito Penal contemporâneo é a proteção de bens jurídicos – valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena.
| São identificados pelo “discurso crítico da teoria criminológica da pena, correspondentes às dimensões de ilusão e de realidade de todos os fenômenos ideológicos das sociedades capitalistas contemporâneas”.
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2.2.5 Direito Penal vs. Poder Punitivo18
PODER PUNITIVO | DIREITO PENAL |
Decorre do poder soberano (democrático, autocrático, usurpado etc. – Pouco importa) e existe sempre em uma coletividade; por isso, o poder punitivo é sempre político; como qualquer poder, demanda limites. | Limitador do Poder Punitivo, a racionalidade moderna construiu esses limites através do Direito Penal, que seria um conjunto racional de normas que servem a limitar o Poder Punitivo. |
Logo, o Direito Penal é uma construção racional (que envolve um conjunto de leis e uma forma científica de pensar) para limitar o poder punitivo. | |
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
Objetivos19: “1. Indicar ao aluno o conteúdo das principais fases do poder punitivo e seus efeitos no sistema penal contemporâneo. 2. Bem como o conteúdo das principais escolar penais e seus efeitos no sistema penal contemporâneo”.
Conteúdos20: “1. HISTÓRICO DO DIREITO PENAL. 1.1. Antecedentes históricos. 1.2. O Direito Penal Romano. 1.3. O Direito Penal Germânico. 1.4. O Direito Penal Canônico. 1.5. O Direito Penal Comum Europeu. 1.6. A modernidade e o Direito Penal. 1.7. Evolução histórica do Direito Penal Brasileiro. 2. DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS. 2.1. Escola Clássica. 2.2. Escola Positiva. 2.3. Terza Scuola italiana. 2.4. Escola moderna alemã. 2.5. Escola Técnico-Jurídica. 2.6. Escola Correlacionista.
Vou dividir os conteúdos neste módulo a partir dos conteúdos.
2.3.1 Histórico do Direito Penal
2.3.1.1 Antecedentes históricos
Alguns caracterizadores que culminaram para o surgimento do Direito Penal foram a 1. Prevenção de uma Vingança Divina, 2. A realização de Vinganças Privadas por familiares, 3. A Lei de Talião, demanda por proporcionalidade, tratamento igualitário a todos, 4. O acerto entre as partes (composição), e 5. A Vingança Pública, a pretensão do Estado de manter a ordem e a segurança social por meio do Direito de Punir.
2.3.1.2 O Direito Penal Romano
Seus pontos principais são: 1. Afirmação do caráter público e social do Direito Penal, 2. O surgimento de protótipos de figuras penais (como legítima defesa, estado de necessidade, concurso de pessoas etc.) e 3. A transferência do ius puniendi ao Estado.
2.3.1.3 O Direito Penal Germânico
Possui uma multiplicidade de formas, variando em espaço/tempo. É de natureza consuetudinária e inicialmente não-escrita, servindo como base para construção da monarquia. As “leis bárbaras” compunham este Direito, sendo originalmente usadas para regular composições, acordos entre partes. Aos poucos se formalizaram estas leis bárbaras. Havia a distinção entre crimes públicos e privados; nos públicos, qualquer um podia punir e nos privados apenar a vítima ou os familiares podiam.
2.3.1.4 O Direito Penal Canônico
É o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana, que possuiu durante a idade média uma importância enorme. Se inicia mais ou menos durante o século V, quando começa a repressão penal dos crimes religiosos. Originalmente era destinado para membros da igreja, mas cresce e passa a alcançar leigos. Direito Penal Canônico influenciou em muito a pena, lhe dando um caráter expiatório, de redenção para o criminoso que a recebe. Também houve a valorização da prisão-pena, noção de penitenciária.
2.3.1.5 Direito Penal Comum Europeu
Nascido da reunião do Direito existente com o nascimento dos estados nacionais no século XII a XIV. Direito dos glosadores e dos pós-glosadores. Estava a serviço dos governantes absolutos e era vinculado aos preceitos religiosos da igreja. A punição para plebeus e nobres era diferenciada, fruto de uma sociedade estamental. Penas cruéis, imprecisas, com torturas etc.
2.3.1.6 A modernidade e o Direito Penal
Surgido em meados do século XVIII, a partir da provocação do movimento iluminista: defendendo limites ao estado e defesa do cidadão. Tem como características, o fim das penas atormentadoras, a defesa da proporcionalidade, a defesa da proporcionalidade etc. Foi influenciado por movimentos como o contratualismo, utilitarismo e humanismo.
Atualmente o Direito Penal se fundamenta nas ideias do Humanitarismo, mas revela tendências à relativização. Houve ampliação do DP, com novos bens jurídicos a serem protegidos e internacionalização.
2.3.1.7 Evolução histórica do Direito Penal Brasileiro
Nascido de matrizes ibéricas, do Direito europeu português, possui quatro momentos distintos: 1. Período Colonial, 2. Período do Código Criminal do Império, 3. Período Republicano e 4. Reformas contemporâneas.
PERÍODO COLONIAL |
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PERÍODO DO CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO |
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PERÍODO REPUBLICANO |
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REFORMAS CONTEMPORÂNEAS |
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2.3.2 Doutrinas e escolas penais
2.3.2.1 Escola Clássica
O nome da escola foi dado por pensadores positivistas. Esta escola nasceu como reação ao totalitarismo do Estado Absolutista, filiando-se ao movimento revolucionário e libertário do Iluminismo. Todos os seus autores tinham em comum a utilização do método racionalista e dedutivo e eram, em regra, jusnaturalistas, ou seja, aceitavam que normas absolutas e naturais prevalecessem sobre as normas do direito posto. Suas orientações fundamentais são: 1. Ius puniendi ao Estado, 2. Garantias ao processado e ao condenado, 3. Imputáveis vs. Inimputáveis, com a responsabilidade penal sendo baseada no livre-arbítrio e 4. Crime e pena são “entes jurídicos” (abstraídos da realidade humana).
Representantes da Escola Clássica: Jeremy Bentham, Gaetano Filangieri, Paul Johann Alselm Von Feuerbach, Giandomenico Romagnosi e Francesco Carrara.
2.3.2.2 Escola Positiva
A Escola Positiva, também denominada como Positivismo Criminológico, chamava-se positiva pelo método e não por aceitar a filosofia do positivismo de Augusto Comte. Havia por parte desta escola, uma evidente oposição à Escola Clássica e o uso do método indutivo. Ganhou relevo o determinismo, negando-se o livre-arbítrio, haja vista que a responsabilidade penal se fundamentava na responsabilidade social, no papel que cada ser humano desempenhava na coletividade.
Representantes da Escola Positiva são: Cesare Lambroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo.
2.3.2.2 e 2.3.2.3 Movimentos Ecléticos (Terza Scuola e Escola de Política Criminal)
Ambas buscavam aproximar as escolas Clássica e Positiva, adotando pontos comuns a ambas;
TERZA SCUOLA | ESCOLA DE POLÍTICA CRIMINAL |
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2.3.2.4 Escola Técnico-Jurídica
Representa um neoclassicismo, reação à crise da Escola Positiva (que provocara a confusão no método do Direito Penal) e fruto do Positivismo Jurídico; O objeto do Direito Penal é o crime como fenômeno jurídico. Baseia-se na existência de uma vontade livre do criminoso para o cometimento do crime. Representante principal da escola é Karl Binding (norma penal difere da lei penal).
...
3 FICHAMENTOS DO LORENZI
3.1 INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO – BATISTA
CAPÍTULO I
DIREITO PENAL E SOCIEDADE
O Direito Penal é disposto pelo Estado para a concreta realização de fins. Função política da “garantia das condições de vida da sociedade”.
Crítica: instrumentalização do DP para garantir a ordem até das sociedades mais abjetas (direito penal nazista, fascista, etc.)
Que significa o interesse do corpo social em uma sociedade dividida em classes, cada uma com interesses antagônicos a outra.
O Direito Penal tem função de controle social.
DIREITO PENAL E SISTEMA PENAL
Direito Penal: dispõe sobre as leis penais, definindo as condutas criminosas e cominando sanções correspondentes.
O Direito Processual Penal existe concomitantemente e está funcionalmente ligado ao Direito Penal
Sistema Penal para Zaffaroni: Controle social punitivo institucionalizado; ações concretas de controle real, não se confundindo com as normas jurídicas a que, supostamente, se submetem.
O sistema penal latinoamericano é seletivo, repressivo e estigmatizante.
CRIMINOLOGIA
O saber criminológico e o saber jurídico se comunicam incessantemente
Criminologia é estudo do ser, enquanto o Direito Penal estuda o dever ser.
Criminologia positivista: Etiologia do delinquente; Crime como comportamento desviante; aceitação incondicional da ideologia da classe dominante; Ordem Penal é a ordem natural.
Falhas políticas do Positivismo:
Supor que a impressão do observador não se mistura com a transcrição do objeto de conhecimento.
Aceitar apenas aquilo que é sensível e empiricamente demonstrável.
A metodologia científica positivista é vista como a única forma válida de investigação e conhecimento.
Obsessão com definições mecanicistas para os fatos sociais.
Implicação de neutralidade do cientista social.
POLÍTICA CRIMINAL
Definição: Conjunto de princípios para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação.
Política Judiciária
Política Penitenciária
Política de segurança pública
Criminologia vs política criminal: Interpretação vs Transformação
CAPÍTULO II
DIREITO “PENAL” OU DIREITO “CRIMINAL”?
Teoria do delito para Nilo Batista: Quando há contradição entre conduta e norma (ilicitude ou antijuridicidade), deve haver (deontologia) sanção. Quando a sanção é uma pena, o ilícito é chamado crime.
A decisão de tornar o ilícito em crime é política!
A melhor expressão é direito penal, pois é a pena que caracteriza o crime, e não o contrário.
AS TRÊS ACEPÇÕES DA EXPRESSÃO “DIREITO PENAL”
DP objetivo: Conjunto de normas que dispõem sobre os crimes e as penas
DP Subjetivo: Noção de titularidade do Estado para cominar, aplicar e executar as penas
DP como ciência. (Confusão porque o objeto de conhecimento do Direito Penal é o próprio Direito Penal.)
A MISSÃO (FINS) DO DIREITO PENAL
O Direito Penal
Defende (a sociedade)
Protege (bens, valores e interesses)
Garante (a segurança jurídica)
Confirma (a validade das normas)
Função retributiva do direito (em vez da função restitutiva)
Numa sociedade dividida em classes, o direito penal estará protegendo relações sociais (ou "interesses", ou "estados sociais", au "valores") escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentam certa universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas relações. Efeitos sociais não declarados da pena também configuram, nessas sociedades, uma espécie de "missão secreta" do Direito Penal.
A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL
O afazer dogmático acata a norma e faz uso dela como objeto de conhecimento. Mesmo assim, não é apenas uma “leitura pontilhada da Lei”. O método dogmático apresenta as seguintes etapas:
Demarcação do universo jurídico: Catalogação e compilação muito associadas ao direito medieval e aos glosadores.
Análise e ordenação: Apreciação individual das leis (em conteúdo e validade) e associação com o resto do ordenamento jurídico.
Simplificação e categorização: Sintetização do material em princípios axiológicos para determinadas categorias legais.
Reconstrução dogmática: Interconectividade entre os textos legais, organizados em um sistema.
Bônus: Resumo de fundamentos e conceitos do Direito Penal:
Princípio da intervenção mínima. (Somente os bens jurídicos mais importantes devem ter a tutela do Direito Penal)
Funcionamento: formula-se tipos penais que pedem uma determinada (e predisposta) pena.
Finalidade principal: Prevenção
Geral: através da desestimulação de condutas reprováveis (Negativa) e promoção de condutas acordadas com a legalidade e o Direito (positiva).
Específica: a pena aplicada após o cometimento de um crime tem função de disciplinar o autor (ressocialização) e afastá-lo enquanto julga-se que seja um perigo para a sociedade.
Direito penal Objetivo e Subjetivo:
Objetivo: Normas e instruções do Sistema Penal.
Subjetivo: Direito de punir do Estado (Ius puniendi) limitado pelo DP objetivo.
Outras finalidades do DP: Garantia de segurança jurídica nos processos, contenção da violência estatal, prevenção da vingança privada (Art. 345 CP).
Funções do Direito Penal:
Instrumental: Tutela dos bens jurídicos contra ataques mais intoleráveis.
Promocional: Promoção da relevância de determinados bens jurídicos.
Simbólica: Uso do DP para aplacar a sede punitivista de uma população.
3.2 EM BUSCA DAS PENAS PERDIDAS – ZAFFARONI
CAPÍTULO I - A SITUAÇÃO CRÍTICA DO PENALISMO LATINO-AMERICANO
AS “PEINES PERDUES”
O sintoma de uma CRISE envolvendo o penalismo latinoamericano é a perda de segurança de resposta. Um mecanismo de evasão negador que APARENTA conservar a antiga segurança de resposta é a infiltração de um conjunto de aspectos intelectuais e afetivos que se manifestam em uma progressiva perda da RACIONALIDADE DAS PENAS. Estas se tornam, cada vez mais, inflições de dor sem sentido .
A crise: o Direito Penal e os discursos que o apoiam não são respostas páreas para a criminalidade e impera o mal-estar social dentro e fora do âmbito criminal. Essa realidade gera insatisfação e o mecanismo citado anteriormente. Em síntese: descrédito do discurso do direito penal.
O discurso jurídico-penal é falso mas não pode ser substituído pela necessidade de se proteger penalmente determinados bens jurídicos e direitos de algumas pessoas.
Não se engana mais com a promessa de que poderemos superar as contradições penais a partir do momento em que superarmos o subdesenvolvimento, pois essa mazela e outras não são conjunturais, mas estruturais.
LEGITIMIDADE E LEGALIDADE
Legitimidade: característica outorgada por sua racionalidade.
Se o sistema penal, como exercício do poder social, agir de acordo com a racionalidade do discurso jurídico penal, será legítimo.
A racionalidade é conferida ao discurso jurídico penal cumprindo-se os requisitos:
Coerência interna. Não basta a não contradição lógica em sua complexidade, devendo não entrar em contradição com sua fundamentação antropológica. Ou seja, não basta justificar o sistema penal pela mera existência da lei (“Assim é pois o legislador o quer”).
Valor de verdade quanto a nova operatividade social. Por verdadeira, confere-se sua factibilidade enquanto aplicação. Dois níveis essenciais para que não seja falso o discurso jurídico penal (descrença na possibilidade de se fazer o dever ser vir a ser):
Verdade social abstrata: Pautada na experiência social de adequação dos meios para os fins propostos. Ideias de proporcionalidade das tipificações penais.
Verdade social Concreta: Pautada na atuação dos grupos humanos que compõem a máquina jurídica penal. Que se aja quando houver de se agir e vice-versa, coerentemente de acordo com a instrução normativa. (Adequação operativa).
Nenhum dos requisitos são cumpridos na América Latina, não havendo, portanto, racionalidade e, consequentemente, legitimidade para o sistema penal.
A legitimidade não pode ser suprida pela legalidade.
Legalidade positiva: instauração de instrumentos normativos com respeito às prévias cominações legais de seu processo legislativo.
São “suspensas no vazio”. Geralmente um ponto de apoio comum é a ideia de soberano ou uma norma fundamental. (Positivismo jurídico clássico kelseniano.)
Os pontos de apoio não são suficientes para sustentar a ideia de que a legalidade é legitimada pelo seu mero exercício. (Não oferecemos uma alternativa à legitimidade legal além da acepção positivista, que é insuficiente.)
Legalidade penal e legalidade processual:
Penal: O exercício do poder punitivo só deve ocorrer dentro dos limites estabelecidos por lei para a punibilidade. Ênfase na tipicidade prévia.
Processual: Os órgãos do sistema penal devem agir de forma a criminalizar os autores dos delitos (típicos, antijurídicos e culpáveis).
A própria lei renuncia a legalidade quando reserva ao discurso jurídico penal apenas os “injustos graves”, enquanto outras formas de institucionalização de cunho “administrativo” consideram-se fora dele. Não se associa os tratos de menores, anciões, trabalhadoras sexuais, e doentes mentais institucionalizados ao poder punitivo do Estado, embora as condições sejam, por muitas vezes, análogas (estigmatização, detenção, isolamento).
O efeito maior do sistema penal não é a condenação de um delito, mas o adestramento da população em um nível psicológico que se assemelha àquele da militarização vertical. DISCIPLINA
A agência do sistema penal, mesmo no âmbito formal, é limitada e hipossuficiente frente a planificação dada nos ditames da lei penal. (MUITO CRIME PRA POUCO PORRETE). A consequência lógica é uma seletividade na perseguição penal que terá cunho político, social, econômico e disciplinador.
Os órgãos legislativos, quando aumentam as tipificações, fazem nada mais que aumentar, também, o arbítrio seletivo do sistema penal.
Mazelas diversas que apontam a renúncia da legalidade por parte do sistema penal:
Tempo dos processos e os efeitos nos “presos sem sentença”
Amplitude de interpretação do judiciário para a aplicação da pena.
Tipificações amplas ou minimamente ambíguas (ocultamento do verbo típico)
Poder de polícia que consuma efeito punitivo irreversível sobre pessoas selecionadas (com exceção dos casos previstos em lei).
A PERVERSÃO IMOBILIZA O DISCURSO JURÍDICO PENAL
A perversão está associada à aceitação das falsidades do discurso jurídico penal para proteger os direitos humanos. Criticar o sistema penal é percebido como uma ameaça aos direitos humanos no âmbito do órgão judicial.
SIGNOS TEÓRICOS DA SITUAÇÃO CRÍTICA NA AMÉRICA LATINA
Crítica do Direito Geral (Considerações sobre Eduardo Novoa Monreal):
Monreal: O jurista não é tutor de um pretendido direito natural que determina os conteúdos do direito. Em vez disso, sua função técnica é de um caráter interpretativo ao que nega o caráter de ciência.
Zaffaroni: o Penalista que limita sua função à mera técnica corrobora o discurso falso do penalismo. A lógica de Monreal não se estende ao direito penal por converter o jurista em um racionalizador de violações de direitos humanos e consumador da operatividade penal anteriormente criticada.
Preocupação com a legitimidade do poder: Hernández Vega recusa a noção de legalidade conferir legitimidade. O direito e o exercício do poder não podem ser desvinculados de um marco ético.
Preocupação jus-humanista com o sistema penal: Começa como um assombro e busca por explicações conjunturais e eventualmente forma um marco teórico.
Crítica Criminológica: A grande responsável por explicitar o caráter estrutural das falsidades do discurso jurídico penal.
A DESLEGITIMAÇÃO PELOS PRÓPRIOS FATOS
Tratando da dimensão ética (imediatamente percebida pelo público) envolvendo o sistema penal, suas violências, e a preferibilidade da manutenção de um sistema equivocado frente aos delitos de iniciativa privada e a justiça com as próprias mãos. Daí surgem confusões por consequências lógicas implícitas:
O Estado não tem monopólio da violência, mas seus órgãos pretendem o monopólio do delito.
A legalidade é uma ficção.
O sistema penal trava uma guerra suja na qual os fins justificam os meios
Pela seletividade arbitrária do sistema penal são alvos os sujeitos marginalizados, não tanto o delito em si.
O DESPRESTÍGIO DOS DISCURSOS PENAIS LATINOAMERICANOS EM RAZÃO DE SEUS VÍNCULOS IDEOLÓGICOS GENOCIDAS
O discurso jurídico penal hegemônico foi, por muito tempo, aquele relacionado à criminologia positivista periculosista. Passamos, então, pelo neokantismo e pelo finalismo.
A criminologia positivista está intimamente conectada com as aspirações genocidas dos Estados latinoamericanos. (Racismo científico). As “evoluções” desse discurso não são tão abertamente racistas, mas carregam subtextos oriundos da fase mais escancaradamente determinista biológica pseudocientífica da criminologia.
CAPÍTULO II - AS FONTES TEÓRICAS DA DESLEGITIMAÇÃO NOS PAÍSES CENTRAIS
A SITUAÇÃO FAVORÁVEL GERADA POR UM DISCURSO EMPOBRECIDO
A exposição da decadência do discurso jurídico penal está relacionada com a decadência do embasamento antropofilosófico que o compunha e a emergência do saber sociológico.
Metáforas organicistas e contratualistas são antidemocráticas, condescendentes com a América Latina e, no geral, se valem de ficções para justificar um modelo de governo opressor.
A DESLEGITIMAÇÃO DO SISTEMA PENAL NO MARCO TEÓRICO MARXISTA
O marxismo nasceu deslegitimante (contra-hegemônico), uma vez que todo o direito faz parte da superestrutura ideológica burguesa.
Vertentes do marxismo posteriores podem ser considerados relegitimantes no sentido que atribuem o crime à miséria (se apropriando de uma forma de etiologia tal qual a criminologia positivista) e, em caso desta ser eventualmente superada qualquer infração é de livre expressão do autor do delito, fazendo-se necessário e legítimo um sistema penal de direito retributivo.
Zaffaroni faz referências e contextualizações do direito penal em perspectivas de diversos “marxistas” (Pachukanis, Escola de Frankfurt, Quinney, Baratta e Pavarini)
A DESLEGITIMAÇÃO PELO INTERACIONISMO SIMBÓLICO E PELA FENOMENOLOGIA
Interacionismo simbólico: uma mecânica reprodutora de comportamento que transforma cada um de nós naquilo que somos percebidos pelo outro. Há um reforço de papéis caricatos de criminalidade por parte do sistema penal.
Por essa perspectiva ficou demonstrada a reprodução da delinquência propulsionada por uma rotulação jurídica penal, negando a etiologia da criminologia positivista.
O PARADIGMA DA DEPENDÊNCIA
Substitui-se com uma nova corrente teórica norte americana o paradigma do desenvolvimento por um paradigma da dependência entre os países centrais e periféricos. (O capitalismo é centrípeto). O saber central não pode ser aplicado à situação marginal porque os nossos problemas são derivados das condições dos centros. Não são as mesmas, sequer análogas.
Conclusão: Não são válidas, para a América Latina, as impressões causadas pelo discurso de controle social do centro do capitalismo.
BALANÇO DA DESLEGITIMAÇÃO TEÓRICA CENTRAL
O autor sintetiza as que são, em sua visão, as principais contribuições teóricas para a deslegitimação do discurso jurídico penal, estas sendo:
Interacionismo
Marxismo
Foucaultianismo
Criminologia da economia dependente
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
DIREITO PENAL ROMANO
O Direito Penal teve uma origem sacra, mas o Direito como um todo foi laicizado a partir da Lei das XII tábuas
Dois grandes grupos de delitos: Contra o Estado e contra os particulares. O DP romano fundava-se nos interesses do Estado e, a partir do Império, visava proteger a integridade do Imperador punindo os chamados crimes majestatis.
DIREITO PENAL GERMÂNICO
A maior pena contra delitos públicos era a perda da paz, quando o indivíduo não era mais tutelado pelo Estado e qualquer um podia matá-lo e violá-lo livremente.
Conflitos particulares eram resolvidos através da Faida ou inimizade contra o infrator e sua família. A Faida podia terminar com a composição (Wertgeld), consistente em uma soma de dinheiro que era paga ao ofendido ou sua família, ou também mediante o combate judicial, que era uma ordália, ou seja, um juízo de Deus.
Essa característica de se punir um delito contra particular de forma restitutiva se perdeu no nosso ordenamento, uma vez que associamos o Direito Penal à porção retributiva do Direito, que não tem como principal objetivo a reparação do dano ao bem jurídico.
DIREITO PENAL CANÔNICO
Recompilado no Século XV no Corpus Iuris Canonici.
O delito e o pecado são a prisão e a pena é a libertação (do ponto de vista divino mesmo).
Instituiu a prisão em células monásticas, daí as penitenciárias.
DIREITO PENAL ÁRABE
Período Pré-Islâmico: Penas típicas do talião e vingança de sangue: apedrejamento, mutilação, estrangulamento, etc.
Após Maomé, nota-se a distinção entre o assassinato cometido intencionalmente ou de forma involuntária.
OS PRÁTICOS E OS GLOSADORES
Compiladores e comentadores do Direito Romano. Resgatam o Corpus Iuris Civilis e incorporam de forma bastante academicista o ordenamento clássico ao Direito Canônico e ao Direito Próprio de raízes germânicas. Essa combinação passou a ser chamada de Ius Commune.
DIREITO PENAL EM PORTUGAL
Os forais (da ideia de fórum romano) eram códigos e cadernos de leis de uma determinada vila ou cidade. São três principais tipos, todos contendo, em sua base, o Direito consuetudinário germânico:
Foral de Santarém: Deviam ser apresentados aos tribunais de administração da justiça questões ligadas à terra e causas criminais.
Foral de Salamanca: as garantias pessoais chegavam a legitimar a vindicta e o servo tornava- se livre pela sua permanência na terra. No Foro da Guarda – 1199 –, que se inclui no modelo Salamanca, o instituto da revelia já aparece muito bem cuidado.
Foral de Ávila ou Évora: Nestes forais apresentava-se como principal característica a determinação do grau de imunidades e garantias políticas, mas também se assegurava a propriedade, concedendo até o direito de matar aquele que viesse a roubar na povoação.
Livro de Leis e Posturas: possui várias disposições de direito penal e de processo penal, mas sua lei básica é a chamada lei das injúrias, de 12.03.1355, mas nela também se determina a forma como deveriam proceder as justiças em certos crimes.
Ordenações do Reino: Se encaixava no sentimento nacionalista emergente em Portugal e compilou as Leis já existentes na tentativa de facilitar a resolução de conflitos. (Uma forma de se tentar criar segurança jurídica)
Ordenações Afonsinas: Conteúdo embasado no Direito Canônico e no Direito Romano de Justiniano. O Livro V cuida dos delitos, das penas e do processo penal, naquilo que lhe é próprio e naquilo em que diverge do processo civil da época.
Ordenações Manuelinas: Uma reforma na codificação anterior que não colou.
Ordenações Filipinas:
As Ordenações Filipinas tiveram por fonte as Ordenações Manuelinas, a Compilação de Duarte Nunes Leão e a legislação editada posteriormente.
A luta contra a justiça privada, que começou com o fortalecimento do poder real e que ganhara corpo com as duas primeiras Ordenações, prosseguiu com as Ordenações Filipinas, em que se acolhem várias disposições com as quais se buscava substituí-la pela justiça pública
A pena de morte era comum para muitos delitos, com requintes de crueldade “proporcionais” à situação apresentada.
No Brasil, quando iniciou-se a colonização por volta de 1530, vigiam já as Ordenações Manuelinas. As Filipinas, entretanto, foram as que por mais tempo vigoraram aqui.
Os donatários aplicavam o Direito Penal de maneira inquisitiva e severa durante as capitanias.
PENALISMO NO DESPOTISMO ILUSTRADO
Forte influência de Cesare Beccaria nas instruções despóticas.
Beccaria argumenta que a punição deve ser proporcional ao crime, evitando a crueldade e a tortura. Ele defende a ideia de que as leis devem ser claras e públicas, e que o sistema penal deve buscar a prevenção do crime, não apenas a vingança.
Beccaria critica duramente o sistema judicial da época, argumentando que era injusto, arbitrário e baseado em privilégios. Ele também questiona a eficácia da pena de morte e argumenta que o objetivo do sistema penal deve ser a reabilitação do criminoso, em vez de apenas puni-lo.
A CODIFICAÇÃO DO SÉCULO XIX (Ênfase no code)
O Código Penal Napoleônico de 1810 inspirou tanto a legislação espanhola quanto a prussiana
Consolidação de um Estado Imperial (não necessariamente uma codificação revolucionária)
Organização e Sistematização: Uma das características mais marcantes do Código foi sua organização e sistematização, que representaram uma mudança significativa em relação às leis penais anteriores, tornando o sistema mais coerente e acessível.
Princípio da Legalidade: O Código Penal Napoleônico afirmava o princípio da legalidade, estabelecendo que ninguém poderia ser punido por um ato que não fosse previamente definido como crime pela lei.
Penas Proporcionais: Introduziu o princípio das penas proporcionais ao delito cometido, buscando evitar punições cruéis e desproporcionais.
Abolição de Práticas Cruéis: O Código aboliu várias práticas cruéis e inumanas de punição que eram comuns em sistemas legais anteriores.
Igualdade perante a Lei: Buscou garantir a igualdade perante a lei, embora houvesse algumas limitações quanto à aplicação prática desse princípio.
Delitos e Penas: O Código Penal Napoleônico tratava de uma variedade de delitos, incluindo crimes contra a pessoa, propriedade e estado, estabelecendo as penas correspondentes para cada tipo de crime.
Atenuantes e Agravantes: Considerava circunstâncias atenuantes e agravantes na determinação das penas, levando em conta fatores como a gravidade do crime, a intenção do acusado e sua conduta anterior.
Influência Duradoura: O Código Penal Napoleônico teve uma influência duradoura em muitos sistemas legais ao redor do mundo, servindo como modelo para a codificação e reforma das leis penais em vários países.
OS PRINCIPAIS TEXTOS DO SÉCULO XX
Itália, 1921: Comissão presidida por Enrico Ferri propõe uma formulação de codificação penal que não foi sancionada com viés altamente positivista. Mais tarde, em 1930, foi aprovado, enfim, o Código Rocco, vigente até hoje.
O Código Rocco enfatiza a relação entre a sociedade e as ditas pessoas responsáveis e as pessoas perigosas, sujeitas a penas e a medidas de segurança, respectivamente.
O código único suiço de 1937 influenciou fortemente a codificação brasileira e argentina.
Na República Alemã, o código de 1975 fundamenta as penas na culpabilidade e as medidas de melhoramento, educativas e de correção na periculosidade. Por caminhos similares, e talvez com melhor técnica, foi elaborado o código austríaco de
1975.
Portugal sancionou um novo código penal em 1983, que segue de perto as diretrizes da reforma alemã. A Espanha (1996) e a França (1994) adotaram recentemente novos códigos penais.
Na América Latina, é de destacar uma intensa reforma penal nos últimos anos. No curso das últimas décadas mudaram totalmente os seus códigos quase todos os países centro-americanos, também a Bolívia, Panamá, Peru, Cuba e Colômbia, tendo sido elaborados projetos de reforma nos países restantes.
ESCOLAS DO DIREITO PENAL
ESCOLA CLÁSSICA
Assim denominada por Enrico Ferri, posteriormente.
Ideais iluministas, humanistas, contratualistas e utilitarismo (filosofia moderna)
Principal expoente: Cesare Beccaria.
Zaffaroni afirma que é absurdo pensar os pensamentos a que Ferri se refere como um monolito em termos de corrente de pensamento.
Instrumentos:
Ius Puniendi
Garantias ao processado e ao condenado
Imputáveis e inimputáveis: definição baseada no livre-arbítrio
ESCOLA POSITIVA
Mudança central: Da garantia da liberdade do indivíduo contra o Estado à proteção da sociedade contra o indivíduo.
Aproximação do Direito Penal com as ciências naturais.
Ênfase na criminologia etiológica legal. (Aplicação dos estudos de anatomia para a determinação de periculosidade do sujeito).
Pena é tratamento, não reprovação moral.
O crime NÃO É RESULTADO DA VONTADE HUMANA. É determinado por circunstâncias individuais, sociais e biológicas.
Enrico Ferri
Redução do Direito Penal à Sociologia
Função de Defesa Social do DP, o que viria a ser resgatado posteriormente.
Qualquer um que cometa o delito pode ser responsabilizado, pois a sociedade precisa se defender do delito.
Classificação do criminoso: nato louco, habitual, ocasional, passional.
Cesare Lombroso:
Teoria do Criminoso Nato: o criminoso nato seria, na verdade, uma pessoa que possui uma patologia que a leva a ter condutas criminosas.
Determinismo biológico ligado a caracteres físicos de um sujeito predisposto a cometer delitos.
MOVIMENTOS ECLÉTICOS: TERZA SCUOLA
Tentativa de conciliação da vertente clássica e a positivista.
Embate entre a concepção biológica e filosófica do homem.
Não há criminoso nato.
MOVIMENTOS ECLÉTICOS: ESCOLA DE POLÍTICA CRIMINAL
Direito Penal é ciência independente (método lógico-abstrato): Criminologia, Penologia e Política Criminal são ciências autônomas (método experimental)
A pena depende da periculosidade do agente.
ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA
Observação do delito como uma pura relação jurídica.
Medida de segurança para os inimputáveis.
Binding, Manzini e Rocco (Idealizador do código Penal Italiano de 1930).
CORRECIONALISMO
Base jusnaturalista cristã
A sanção penal que se aplica ao criminoso é um bem.
O crime NÃO VEM do livre-arbítrio.
Dorado Montero
Negou o delito natural
“Não há responsabilidade penal, há somente um direito do delinquente a ser melhorado pela sociedade. É assim que DORADO faz desaparecer o direito da sociedade de defender-se (defesa social) e, por conseguinte, a responsabilidade penal em si.”
Zaffaroni diz que é o positivista mais coerente, pois uma vez concluído que os homens não são livres, mas determinados a cometer delitos, é direito do infrator a correção.
ESCOLA DE DEFESA SOCIAL
Objetivava adaptar o indivíduo à ordem social.
Valorização das ciências humanas.
Um direito humanista: reação social para garantir cidadãos.
ABOLICIONISMO PENAL
A justiça penal em sua forma atual poderia ser substituída por meios alternativos de resolução de conflitos como reparação e conciliação
Crítica da seletividade do Sistema Penal
Redução progressiva até o desaparecimento da pena.
VARIAÇÃO: MINIMALISMO
Minimalismo Penal: Redução gradativa e ampla da pena até um mínimo essencial - o Direito Penal é necessário para garantia de direitos fundamentais: a pena é preventiva.
FINALISMO
Análise do conteúdo da vontade do infrator
Incorporação da conduta no tripé da teoria do delito:
Conduta, entendida como ação voluntária (final)
Tipicidade
Antijuridicidade
Culpabilidade
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